Отримання своїх справедливих повноважень за згодою керованих

Але якщо мета, заради якої ми встановлюємо уряд — для забезпечення наших прав — є законною, з цього не випливає, що всі засоби, які уряд може використовувати для цієї мети, є законними. Дійсно, нам достатньо поглянути на «довгу історію зловживань», перерахованих у Декларації, щоб виявити повноваження, які Засновники вважали нелегітимними. Як ми бачили вище, розум може окреслити загальні контури наших прав на виконання; він не може накреслити більш конкретні лінії. Втім, якщо люди хочуть бути почутими та якщо суперечки мають вирішуватися однаково та справедливо, ці межі мають бути проведені.

Отже, ми приходимо до місця волі або згоди в системі. Уряд створений для забезпечення наших прав. Але як тільки межі цієї влади встановлено настільки, наскільки це можливо розумом — правами, які розум дає нам змогу вивести — точні повноваження чи засоби, які уряд може застосувати з цією метою, мають визначати так звані керовані. Таким чином, від імені потерпілих уряд може заарештувати й судити ймовірних злочинців і, якщо їх визнають винними, застосувати до них належні санкції. Про це нам говорить розум. Він не говорить нам, крім певного загального рівня, які процедури арешту чи судового розгляду є законними або які санкції є правильними.

Таким чином, там, де розум мовчить — або поза його межами — ми повинні звернутися до певної публічної процедури прийняття рішень — не просто для того, щоб мати креслення, а тому, що різні люди проведуть більш конкретні лінії в різних місцях. Досвід навчив нас, якщо ми хочемо зменшити ймовірність накреслення довільних або примхливих ліній, найкраще залишити малюнок на колективний розсуд людей, які повинні жити серед них. Оскільки немає можливості для ліній, заснованих на розумі, поза певною точкою, ці лінії є законними, якщо вони знаходяться в межах, встановлених розумом, просто тому, що на це була згода. Таким чином, справедливі повноваження уряду, наскільки це дозволяє розум, випливають із згоди керованих.

Таким чином, розум підказує нам, що влада уряду захищати наші права є законною — влада не більше, ніж та влада, яку кожен із нас має для забезпечення власних прав — навіть якщо претензії уряду на цю владу випливають виключно з розсудливості. І розум визначає широкий діапазон цієї влади. Крім того, більш конкретні повноваження чи засоби, які можуть знадобитися для забезпечення наших прав, легітимізуються завдяки згоді керованих. Таким чином розум і згода йдуть разом, щоб обмежити уряд, надаючи йому легітимності в цьому процесі.

Але чи існують повноваження, окрім повноважень щодо виконання, які законно притаманні уряду? Отже, ми переходимо до іншої сторони проблеми, до тієї сторони, яка запитує, чи є концепція Засновників занадто вузькою, чи тлумачення Декларації є занадто вузьким. Чи надає Декларація більше повноважень, ніж, здається, передбачає її зрозумілий виклад та базова теорія? Звернімося до цих питань, починаючи з самого викладу.

Безсумнівно, уривок під питанням, прочитаний сам по собі, справді має на увазі ширший обсяг влади уряду, ніж просто забезпечення прав. Насправді, сам по собі він свідчить про те, що будь-яка влада, незалежно від її мети, є справедливою або законною, якщо на неї погоджуються керовані. Однак навіть якби це було правильне прочитання фрази, це мало б сприяти розширенню обсягу легітимної влади, оскільки практично неможливо задовольнити критерій згоди, як видно після короткого роздуму. Дійсно, ми зіткнулися з класичною проблемою теорії згоди — вона не виконує свою роботу — яку Засновники, здається, розуміли краще, ніж багато хто сьогодні.

Теорія згоди виходить із незаперечної передумови — що люди мають право керувати собою та право не бути керованими іншими. І ця передумова має незаперечний наслідок, центральний для теорії прав, що люди можуть зобов’язувати себе своєю добровільно наданою згодою, як вони роблять щодня, коли дають обіцянки або підписують контракти. Але одна справа, коли окрема особа зв’язує себе, а зовсім інша, коли група осіб зв’язує одна одну. Правда, якщо кожен член групи погоджується, далі ніхто не може поскаржитися. Але рідко, якщо взагалі, ми досягаємо одностайності, особливо щодо політичних питань. Ми отримуємо більшість і меншість; і більшість не може зобов’язувати меншість, якщо згода має стати наріжним каменем легітимності. Дійсно, ми не даремно говоримо про тиранію більшості.

Класичні теоретики, звичайно, приділили цій проблемі багато уваги, тому деякі з них запропонували «суспільний договір» як рішення. Через суспільний договір ми одностайно погоджуємося зв’язуватися згодом правилом більшості (або будь-якою іншою частиною цілого, яку ми обираємо, якщо на те пішло). Таким чином, початкова одностайність забезпечує подальшу легітимність за умови дотримання процедур, узгоджених усіма. Теорія суспільного договору працює для всіх видів приватних асоціацій, тому що ми можемо вказати на згоду, яку дають індивіди, вступаючи в них. Проте в уряді дуже небагато керованих перебувають у такому оригінальному становищі. Насправді, навіть в Америці, де ми «конституювали» себе як народ через згоду, уособлену у ратифікації Конституції, цей процес охопив лише незначну частку всіх тих, хто був пов’язаний цим протягом багатьох років. З практичної точки зору таке рішення може бути найкращим, що ми можемо прийняти— і це, звичайно, краще, ніж багато інших. Але це навряд чи служить різновидом згоди, який може зв’язати меншість волею більшості.

Тоді ми підходимо до останнього засобу теоретиків згоди, ідеї «мовчазної згоди»: залишаючись, ми мовчазно погоджуємося бути зв’язаними волею більшості. На жаль, цей аргумент бере на себе багато чого, і мало чого вирішує водночас. Він бере на себе багато чого, тому що робить навіть диктаторське правління легітимним — за умови, що піддані залишаться. І мало чого вирішує, оскільки не робить правління більшості легітимним. Скоріше, аргумент мовчазної згоди ставить меншість у положення вибору між двома своїми правами — її правом залишатися там, де вона є, і її правом не підкорятися волі більшості. Більшість має виправдати свої вимоги керувати меншістю; меншість не повинна виправдовувати своє право не бути керованою. Дійсно, аргумент мовчазної згоди ставить більшість на місце грабіжника, який каже «Ваші гроші або ваше життя». Ви можете віддати йому свої гроші «добровільно», але ми навряд чи скажемо, що ви погодилися це зробити — тим більше, що він отримав їх по праву. Отже, повертаючись до Декларації, ідея про те, що фразу, про яку йде мова, слід читати як те, що будь-яка влада уряду є законною, якщо вона походить зі згоди тих, хто керується, просто підривається фактами: навіть у демократії керовані не погоджуються, за винятком найбільш послаблених способів. Дійсно, припущення, що одного голосу кожні кілька років достатньо, щоб надати повноваження більшості представників у рамках представницької системи, щоб потім зв’язати всіх інших громадян своєю волею, є, щонайменше, надуманим. За винятком дуже обмеженого сенсу, Засновники не були демократами, про що свідчать численні заходи, яких вони вжили, коли настав час складати проект Конституції, щоб стримувати як народну, так і представницьку волю. Вони добре розуміли і часто писали про проблему тиранії більшості. Дійсно, одна з головних причин наявності конституції полягає в розв’язанні цієї проблеми.

У чому ж тоді було обмежене значення того, що Засновники були демократами? Щоб відповісти на це питання, ми повинні просто розглянути альтернативу — взагалі відсутність згоди. Зрозуміло, що цей режим може бути навіть більш тиранічним, ніж нестримний мажоритарний режим, який засновники знали зі свого досвіду англійського правління. Але якщо політична згода є поганою імітацією приватної згоди, то згода на ратифікацію, навіть одностайна, не може зобов’язувати наступні покоління; згода на періодичних виборах, які ніколи не бувають одностайними, не може зобов’язувати меншість — ніхто не хоче давати згоді більше довіри, ніж цей концепт може винести. Таким чином, ратифікація запускає правову систему з місця, надаючи їй легітимності, наскільки це можливо. Подальші вибори належним чином вирішують питання в межах їх компетенції, надаючи цим результатам таку легітимність, яку можуть вибори. Це найкраще, що може зробити згода.

Простіше кажучи, більш конкретні аспекти повноважень щодо виконання, як обговорювалося вище, належним чином вирішуються шляхом згоди. З міркувань обережності, наведених тут, вони не можуть залишатися на приватний розсуд. У цьому випадку згода, якою б недосконалою вона не була, може дати нам певне уявлення про те, де провести межі, про які йде мова, і може надати такої легітимності наступним рішенням, як це надається тим, що вони відображають згоду тих, хто живе під ними. Отже, враховуючи недоліки теорії згоди, нам слід підкоряти політичному вирішенню лише ті питання, які ми повинні — справді, якщо Засновники праві, лише ті питання, які ми можемо. Засновники відповіли на це питання, обмеживши уряд завданням із забезпечення наших прав. Все інше мало бути залишено приватному сектору, де вільні люди могли жити своїм життям і вирішувати свої проблеми через добровільні асоціації. Отже, немає жодних принципових причин, чому стільки всього, що сьогодні робиться урядом, не повинно робитися приватно — і є всі підстави в моральній теорії, чому це все має робитися приватно, а не через примусовий за своєю суттю інститут уряду.

Втім, це твердження припускає, якщо сперечатися, що фраза під питанням правильно читається сама по собі, однак все свідчить про протилежне. Насправді, якщо враховувати контекст — «щоб забезпечити ці права, уряди встановлюються серед людей, які отримують свої справедливі повноваження зі згоди керованих», — ця фраза набуває значення, яке їй було приписано раніше. Вона уточнює попередню фразу, пояснюючи , що повноваження, необхідні для забезпечення наших прав, щоб бути справедливими, повинні випливати зі згоди керованих. Наскільки це можливо, тобто згода у формі початкової ратифікації та подальших виборів, робить ці повноваження справедливими. Однак згода не робить будь-які інші повноваження, які служать іншим цілям, справедливими.

Таким чином, у такому природному розумінні влада уряду обмежена захистом наших прав. Крім того, вона обмежується та стає законною за згодою керованих. Якщо прочитати цю фразу ширше — припустити, наприклад, що існують законні повноваження на додаток до тих, які необхідні для забезпечення прав, — означає поставити фундаментальне запитання: звідки ці повноваження беруться? Знову ж таки, як щойно було показано, лише згода не допоможе. Але навіть якби це було так, перш ніж вони зможуть надати уряду такі повноваження, люди спочатку повинні мати ці повноваження самі, подібно до того, як вони мають примусову чи поліцейську владу в природному стані. Щоправда, з цього приводу є серйозні проблеми.

Ми можемо таке побачити, зауваживши, що попри всю їхню очевидну різноманітність, повноваження уряду можна звести лише до трьох морально значущих видів.

По-перше, це примусові або поліцейські повноваження, про які йшлося вище, — повноваження захищати наші права. Як уже зазначалося, ця влада є законною тією мірою, якою є влада, яку кожен із нас має в природному стані, використання якої, якщо воно використовується правильно, не порушує жодних прав.

По-друге, експропріація, коли влада забирає приватну власність для суспільного використання за умови справедливої компенсації власнику. Відома як «деспотична влада» в 17-му і 18-му століттях, вона була так відома тому, що, на відміну від поліцейської влади, ніхто з нас не міг мати такої влади в природному стані. Навіть із простою компенсацією, тобто експропріація передбачає примусове зазіхання, яке теорія прав забороняє. Виправдання експропріації як повноваження уряду випливає з трьох міркувань: практична необхідність (без повноважень, на думку багатьох, громадські проекти можуть бути заблоковані однією особою, яка матиме змогу «вимагати» необґрунтовану компенсацію); справедлива компенсація (власник отримує відшкодування, а суспільству стає краще); а у випадку із застереженням про отримання П’ятої поправки, наприклад, конституційна згода (через ратифікацію ми всі погодилися надати владу уряду). Звичайно, жодне з цих обґрунтувань не викликає глибокого задоволення, але разом узяті вони пом’якшують деспотичний характер влади.

Нарешті, третім основним повноваженням уряду, особливо помітним в 20 столітті, є право перерозподілу та її регуляторний наслідок — влада брати в одних і давати іншим. Це влада у чистому вигляді, яка не має жодного достовірного обґрунтування — принаймні, з теорії прав. Ніхто з нас не має такої сили в природному стані. Жодне з відомих обґрунтувань сфери діяльності також не стосується перерозподілу влади: немає практичної необхідності, справедливої компенсації та конституційної згоди на владу. Одним словом, якими б благородними не звучали передбачувані обґрунтування її застосування, ця влада рівнозначна простій крадіжці з боку уряду. Проте сьогодні в усьому світі це є його основною справою.

Повертаючись до концепції Засновників щодо мети та меж уряду, враховуючи моральне бачення, на якому ґрунтується їхня концепція, важко узгодити з цим баченням навіть експропріацію. Проте ми знаємо, що колоніальні уряди користувалися владою, як і пізніші уряди штатів. І ми знаємо, що коли настав час розробити та ратифікувати Конституцію, Засновники включили таке повноваження, непрямо, у Білль про права. Звичайно, це можна було б віднести до доцільності. Або можна сказати, що врешті-решт перемогли несуттєві обґрунтування, які підтримують владу.

Однак не можна було сказати, що будь-що, подібне до перерозподілу влади, можна настільки раціоналізувати. На думку Засновників, експропріація – це невелике перевищення, але конституційна згода, а також той факт, що потерпілому відшкодовуються втрати, можуть покрити це перевищення. Право перерозподілу, навпаки, є грубим перевищенням. За жодних обставин воно не відповідає моральним принципам, викладеним Засновниками. У природному стані А не міг взяти у В, щоб віддати С. На якій можливій підставі тоді держава може стати на місце А та забрати блага В, якими б благородними не були мотиви? Звідки уряд отримає такі повноваження, як не від А? Але А не має такої сили давати. Припускати, що проста згода може виправдати владу, означає ігнорувати решту Декларації та надавати згоді моральної сили, якої вона просто не має, як ми щойно бачили. Таким чином, право на перерозподіл є не просто нелегітимним, а грубо неправильним.

Таким чином, Засновники Америки виклали потужне моральне бачення індивідуальної свободи, індивідуальної відповідальності та обмеженого уряду — уряду, обмеженого забезпеченням наших прав. Вони вірили, що люди, сім’ї та організації будь-якого роду процвітатимуть, якщо тільки вони будуть вільні робити це, якщо уряд забезпечить правові рамки, в яких це може статися, а потім не буде втручатися. У тій мірі, в якій їхній план вдалося здійснити, вони виявилися праві. У тій мірі, в якій їхній план був проігнорований, як тут, так і за кордоном, вони були особливо праві. Давайте подивимося, дуже коротко, як цей план реалізувався в Америці.

Конституція

Через одинадцять років після того, як Засновники проголосили незалежність нації, яку американські патріоти зрештою здобули на полі битви під Йорктауном у 1781 році, вони розробили проект Конституції Сполучених Штатів, яка значною мірою відображала принципи, викладені в Декларації. Звісно, не все в Конституції дозволяло це зробити: наприклад, потрібна була громадянська війна, щоб покласти край інституту рабства, який Конституція неявно визнавала. Але здебільшого документ передбачав обмежений національний уряд, ратифікований у 1789 році.

Розробляючи проект Конституції, Засновникам потрібно було відразу створити уряд, достатньо сильний, щоб забезпечити наші права, і робити кілька інших речей, які, на їхню думку, має, але не настільки сильний, щоб порушувати права народу в процесі виконання повноважень. З цією метою вони надали національному уряду обмежені повноваження, а потім обмежили використання цих повноважень за допомогою складної системи стримувань і противаг. Таким чином, вони розділили владу між національним урядом і урядом штату, залишивши більшу частину влади за штатами та народом, а потім розділили національні повноваження між трьома незалежними, але взаємозалежними гілками національного уряду. Наприклад, Конгресу було надано законотворчі повноваження, але президент міг накласти вето на прийняті Конгресом законопроекти. І суди могли вирішувати справи, які виникають відповідно до Конституції, зокрема справи, які порушують питання про те, чи політичні гілки діяли в межах своїх повноважень і відповідно до прав народу — повноваження, яке стало охоплювати також і дії штатів після ратифікації поправок часів Громадянської війни.

Доктрина перерахованих повноважень

Але саме доктрина перерахованих повноважень мала стати основним захистом від надмірного уряду. Оскільки будь-яка влада починається з народу, люди можуть обмежити свій уряд, просто надавши йому через Конституцію лише певні повноваження. Саме це вони й зробили шляхом перерахування, даючи зрозуміти, що уряд має лише ті повноваження, які містяться в документі. У першому реченні Конституції, що йде після преамбули, зазначено: «Усі законодавчі повноваження, надані тут, надаються Конгресу…». Цей пункт повторюється в Десятій поправці, останній документальній заяві періоду заснування: «Повноваження, не делеговані Сполученим Штатам Конституцією і не заборонені нею Штатам, зберігаються відповідно за Штатами або за народом.» Одним словом, влада була делегована уряду народом, сформована в переліку в Конституції і таким чином обмежена.

Ідея, очевидно, полягала в тому, щоб з самого початку обмежити уряд шляхом зменшення його можливостей, майже всі з яких, як вказує розділ 8 статті I Конституції, стосуються забезпечення прав. Насправді Джеймс Медісон, головний автор Конституції, підкреслив цю тезу в 1794 році, коли піднявся з залу Палати представників, щоб заперечити проти пропозиції соціального забезпечення, сказавши, що він не міг «доторкнутися [своїм] пальцем до цієї статті Федеральної конституції, яка надала Конгресу право витрачати на благодійні цілі гроші своїх виборців». Зверніть увагу, що Медісон не заперечував проти доброзичливості. Швидше він мав на увазі конституційний принцип: якою б гідною не була мета, Конгрес не мав повноважень досягати її, оскільки люди своєю Конституцією не надали Конгресу таких повноважень. У 1887 році, рівно через 100 років після розробки Конституції, президент Гровер Клівленд висловив подібну думку, коли він наклав вето на законопроект про закупівлю насіння для техаських фермерів, які страждають від посухи, заявивши, що він «не може знайти підстав для такого асигнування в Конституції. »

Клімат ідей

Чому ж сьогодні серед нас є федеральний левіафан, який перерозподіляє наші багатства та регулює практично кожен аспект нашого життя, висміюючи бачення Засновників обмеженого уряду? Відповідей багато, але з конституційної точки зору деякі виділяються — усі вони стосуються, як це не дивно, змін у кліматі ідей, що ще раз вказує на те, наскільки важливі ідеї у формуванні подій. Оскільки завжди будуть ті, хто справді вірить в всеохопний уряд, здавалося б, не знаючи моральних наслідків, не кажучи вже про тих, хто просто використовує уряд для досягнення власних цілей, вкрай важливо стримувати таких людей через закон — зокрема через конституційний. Але закон не є самодостатнім. Він також не може бути написаний у спосіб, який не потребує певної людської інтерпретації, тут і вступають у гру основні ідеї, і чому так важливо звертати увагу на них.

За Конституцією, звичайно, стояла класична теорія природних прав, що випливає з принципу та ґрунтується на власності та договорі. Ця теорія зазнала критики на початку, коли Джеремі Бентам, батько британського утилітаризму, написав у 1791 році, що розмови про природні права були «простою нісенітницею; природні та невід’ємні права, риторична нісенітниця, — нісенітниця на ходулях». Так почався повільний занепад теорії природних прав і зростання ідеї про те, що закон, політика та моральні судження загалом мають бути виправдані не через те, що вони випливають із якихось всеосяжних принципів правильного і неправильного, укорінених у розумі, а через те, що вони слугують для створення різних благ. Утилітаристи, наприклад, закликали ігнорувати або переважати права, якщо це призведе до «найбільшого блага для найбільшої кількості» — навіть якщо вони ніколи не розповідали нам, як визначити, чи задовольняється цей критерій.

Із занепадом теорії природних прав і зростанням утилітаризму наша увага поступово перемістилася з принципу до політики; від того, чи була політика, закон чи судове рішення правильним, до того, чи було воно хорошим чи корисним. Звичайно, це означало перехід від розуму до волі, перехід від об’єктивного до суб’єктивного стандарту. А це означало, що більше питань може бути відкрито для громадського визначення. Якщо, наприклад, певна принципова позиція щодо власності не приносить найбільшої користі для найбільшої кількості людей, чому б не переглянути цю позицію і навіть поставити її на голосування — не в останню чергу, щоб трохи зрозуміти, що таке «суспільний інтерес», і чому публіка думає про найбільше благо для найбільшої кількості? Тож не дивно, що зростання утилітаризму супроводжувалося підвищеним інтересом до розширення масштабів демократичного прийняття рішень. І справді, якщо коло суспільних питань має бути розширене і ці питання вирішуватимуться не як питання правильного і неправильного, а як питання хорошого чи поганого, то чому б не приймати рішення людьми?

Хоча ці передумови відбувалися лише поступово, усі вони досягли свого апогею, здається, на зламі століть, під час ери прогресивізму, коли фундаментальна зміна в нашому уявленні про уряд ставала все більш очевидною. У той час як Засновники вважали уряд необхідним злом, якого слід побоюватися і суворо обмежувати, прогресивісти вважали уряд двигуном добра, інструментом для вирішення багатьох «соціальних проблем», які виникли в результаті урбанізації та індустріалізації, після Громадянської війни. Мотивовані концепціями «хорошого уряду», взятими з німецьких університетів, і розвитком нових соціальних наук, прогресивні люди були віддані «соціальній інженерії», зміні та вдосконаленні суспільства — і людей — через уряд. Дійсно, зміни в нашій концепції правління до 1900 року були такими далекосяжними, що того року редактори The Nation могли написати в есе, нарікаючи на занепад лібералізму, що «Декларація незалежності більше не викликає ентузіазму; це незручний інструмент, який потребує пояснень».

Повалення Суду

На заваді прогресивних зусиль з розширення уряду стояла, звісно, Конституція, яку судді й надалі вважали, здебільшого, оплотом наших свобод. Проте навіть тут зміни в кліматі ідей почали підривати конституційний принцип, оскільки «політика» повільно проникала в судові думки. І все-таки принципу здебільшого дотримувалися до Нового курсу, коли президент Рузвельт почав свій довгий похід із радикального розширення ролі федерального уряду. Криза настала після того, як кілька таких спроб були відхилені Верховним Судом: саме тоді, на початку 1937 року, Рузвельт погрожував заповнити Суд шістьма додатковими членами. Навіть Конгрес не погодився би на таке. Тим не менш, схема «упакування суду» спрацювала, оскільки суд, почувши повідомлення, зробив знамениту «зміну в час, яка врятувала дев’ятьох». Після кількох критичних висновків, які Суд виніс між 1936 і 1938 роками, Конституція стала догори дригом.

Поміркувавши, дивно, як мало знадобилося, щоб зробити настільки радикальні зміни в нашому політичному житті; однак лише два пункти розділу 8 статті I,— Стаття про загальний добробут і Стаття про торгівлю — відповідно є джерелом сучасних повноважень федерального уряду щодо перерозподілу та регулювання. Ці положення були радикально перетлумачені Судом, який потім звернувся до Білля про права в 1938 році, щоб радикально змінити його тлумачення. Ось коротке пояснення, як вони це зробили.

Переписування Конституції

Центральним елементом Конституції, знов таки, є доктрина перерахованих повноважень, яка вичерпно обмежує федеральний уряд його дозволеними цілями. У відповідності до цієї доктрини, як чітко зазначили Медісон, Джефферсон та інші, Стаття про загальний добробут не могла надати Конгресу незалежних повноважень витрачати кошти на загальний добробут; адже за такого читання Конгрес міг би витрачати на будь-які цілі, перераховані чи ні, за умови, що це служить «загальному» добробуту, і таким чином зможе уникнути обмежень, накладених вичерпним переліком. Ні, це положення мало служити щитом від надмірної влади, а не як меч влади: воно мало на меті обмежити витрати Конгресу на перелічені цілі, вимагаючи, щоб витрати були для загального, а не для будь-якого окремого чи місцевого добробуту. Коротше кажучи, це мало на меті обмежити перераховані повноваження Конгресу, а не підірвати саму доктрину перерахованих повноважень.

Тим не менш, у 1936 році Суд заявив, хоча й на словах, що Конгрес справді мав незалежне право витрачати кошти на загальний добробут; потім у 1937 році Суд оголосив це твердження як частину своїх висновків і додав, що після цього він не буде контролювати Конгрес що до того, чи витрачаються гроші на загальні потреби чи на якесь конкретне благодійне забезпечення, а залишить це на розсуд самого Конгресу. Результатом, як не дивно, стала держава загального добробуту, яка постійно зростала, оскільки Конгрес не міг протистояти — якщо сам не сприяв цьому— необмеженим стягненням з державної скарбниці — все в ім’я «загального добробуту».

Історія Статті про торгівлю схожа, оскільки вона також мала бути щитом проти влади, а не мечем влади, як сьогодні. Однак у цьому випадку Засновники прагнули стримати не федеральну владу, а владу штатів, яка використовувалася відповідно до статей Конфедерації для прийняття протекціоністського законодавства, спрямованого на захист місцевих виробників і торговців від конкуренції з боку інтересів за межами штату. Прагнучи забезпечити національний ринок і режим вільної торгівлі між штатами, Засновники надали Конгресу повноваження регулювати або «зробити регульованою» торгівлю між штатами. Таким чином, це було повноваження, по суті, аби звести нанівець зусилля держави щодо стримування торгівлі — та насправді було так прочитано в першій великій справі про Статтю про торгівлю в 1824 році — і аби дозволити Конгресу вживати такі інші заходи, які можуть бути необхідними та належними для забезпечення вільної торгівлі.

На жаль, це функціональне пояснення положення було поступово замінено з роками вузьким, текстовим прочитанням слів «торгівля» та «серед», що залишило Суд у 1937 році з невеликими прецедентами, коли він зустрівся з регуляторним титаном Нового курсу. Налякані схемою судового пакування того року, судді повністю поступилися, заявивши, що Конгрес має повноваження регулювати все, що «впливає» на міждержавну торгівлю — а це, звичайно, практично все. Завдяки цьому сучасна регуляторна держава розлилася через відкриту дамбу, аж до сьогоднішнього дня, коли, здається, майже немає жодної теми, яка була б надто приватною або надто тривіальною для федерального регулювання.

Розпорошивши таким чином доктрину перерахованих повноважень, Суд звернувся до Білля про права, який він розітнув у відомій нині примітці у справі під назвою Carolene Products. Якщо не вдаватися у деталі справи, то доктрина, яка виникла і яка є основою сучасного конституційного права, така: у нас є два види прав — «фундаментальні» права, такі як право голосу та права на свободу слова, які пов’язані з демократичним процесом; і «нефундаментальні» права, як-от права власності й договору та права, пов’язані зі «звичайними торговельними операціями». Якщо законодавчі або правозастосовні заходи стосуються першої категорії прав, Суд віддасть ці заходи на «сувору перевірку» та, швидше за все, визнає їх неконституційними. Навпаки, коли заходи стосуються другої категорії прав, вони будуть мінімально перевірені Судом: якщо вони «раціонально пов’язані» з якоюсь «мислимою» метою уряду, вони пройдуть конституційну перевірку.

Зайвим є говорити, що дамба були майже повністю відкрита. Після повноважень уряду на перерозподіл та регулювання після 1937 року, крім пленарних, лише наші права могли розглядатися як гальмо федеральної влади. Однак після Carolene Products навіть це гальмо було знято, оскільки лише якщо ми зможемо показати, що права, пов’язані з даним заходом, є «фундаментальними», ми зможемо сподіватися на те, що суд перегляне це питання. Розмежування між двома видами прав — не кажучи вже про розмежування між двома рівнями судового розгляду — звичайно, ніде в Конституції немає. Воно було повністю висмоктано з пальця, щоб прокласти шлях для програм перерозподілу та регулювання Нового курсу. Дійсно, Рексфорд Таґвелл, один із головних архітекторів Нового курсу, сказав приблизно через 30 років після того, як було прийнято рішення про Carolene Products: «У тій мірі, в якій ці [реформи Нового курсу] розвивалися, вони були вимученими інтерпретаціями документа [тобто, Конституція], що мав запобігти їм».

Таким чином, Конституція справді стала догори дригом. За текстом, це документ перерахованих повноважень, реалізація яких обмежена як перерахованими, так і неперерахованими правами. За наслідками Нового курсу, однак, це був документ фактично неперерахованих повноважень, реалізація яких згодом обмежувалась правами, що вузько тлумачилися консерваторами та епізодично лібералами в Суді. У короткий термін обидві сторони погоджувалися на «демократизацію» Конституції Нового курсу — розширення публічної влади над приватними справами; єдині розбіжності, які вони мали б, здебільшого, полягали б у тому, чи можуть якісь права гальмувати цю владу. Консерваторам було б важко знайти будь-які права, прямо не зазначені в Конституції, таким чином ігноруючи зрозумілий текст Дев’ятої поправки: «Перелік певних прав у Конституції не повинен тлумачитися як заперечення або приниження інших, збережених народом». Ліберали просто проігнорували б права в документі, такі як права власності та договору, водночас знаходячи інші «права», які не належать навіть до наших неперелічених прав.

Таким, у двох словах, є стан сучасної конституційної юриспруденції в Америці. Переписування Конституції без внесення поправок пояснює, як політичні сили, які прагнуть розширити уряд, змогли зробити це всупереч документу, написаному прямо так, аби запобігти цьому. Однак, якщо ми хочемо відновити конституційне правління, ми самі повинні зробити перший крок, оскільки ці «політичні сили» включають значну частину людей, які просили і навіть вимагали існування всього уряду, який ми маємо сьогодні — окрім конституційних обмежень. Як перший крок, ми повинні припинити вимагати від уряду робити те, про що ми не мали права вимагати від нього. Але ми також повинні визнати, з більш базової точки зору, що конституції не можуть бути написані на камені: вони справедливо вимагають певної гнучкості. Звичайно, це не означає, що будь-яке тлумачення нашої Конституції може підходити для наших цілей. Насправді більшість інтерпретацій не підійдуть, оскільки Засновники через чернетки і записи, які вони залишили нам, чітко дали зрозуміти, якими вони мали на увазі ці документи. Декларація та Конституція з 32 поправками є серією послідовних та лаконічних тверджень про мету та межі уряду. Вони малюють просту, але надихаючу картину людського життя. Коли ми здійснюємо важке завдання обмеження створеного нами левіафана, нам було б добре переглянути ці документи та заново вивчити мудрість, яка в них міститься. На карту поставлено не менше, ніж нашу свободу та легітимність наших прав.

Переклад: Аділь Абдураманов.